ESMA-Leitlinien zu Marketing-Anzeigen – nichts Neues, aber Verschärftes

Prof. Dr. Thomas Zacher in grauem Anzug und blauer Krawatte

In unserer letzten Ausgabe habe ich die nunmehr „inthronisierte“ ESMA-Marketing-Richtlinie, die die Inhalte von Produktwerbe-Anzeigen präzisiert, thematisiert und gefragt, ob diese Richtlinie das Aus für Produktwerbung bedeutet. Wir haben Experten und Betroffene um ihre Meinung dazu befragt. Bitte lesen Sie die Antworten. Besonders empfehlenswert ist die Kommentierung von Rechtsanwalt Professor Zacher. Sein Fazit  „Nichts Neues, aber Verschärftes“ wird von Wirtschaftsprüfer Dr. Reibis weiter entschärft: Gar nichts Neues… Dennoch möchte ich meine Ausgangsfrage („Bedeutet die Richtlinie das Aus für Produktwerbung?“) klar fixieren: Ich denke, das ist so.  Allein die Bedrohung, dass bis zu 200.000 Euro Bußgelder bei Verstößen angedroht sind, wird Produktanbieter von Produktwerbung abhalten. Zumal die ESMA-Anregung doch eine zweispaltige Tabelle, die Chancen und Risiken einander in einer Anzeige gegenüberstellen soll, die erhoffte Werbewirkung ad absurdum führt. Wer riskiert schon solche Pönale? Michael Denk, Quadoro, hat entsprechende Konsequenzen gezogen: Vermeidungsverhalten ist angesagt. Aber es gibt viel Licht am Ende dieses Tunnels:  Siehe Alexander Schlichting, Project. Dort wurde eine hervorragende Anzeigenform entwickelt, die zur Assetklasse, die der Initiator anbietet, Informationen liefert und dazu die diesbezügliche Performance, die der Initiator belegen kann, vorstellt. Dorthin geht der Weg der Produktwerbung. Der König ist tot – es lebe der neue König. (Dr. Dieter E. Jansen, Herausgeber)

Anforderungen an die „Werbung“ für Produkte nach dem KAGB sind bisher schon in § 302 KAGB geregelt (vgl. hierzu auch Zacher, in Pro Berater 2021, S.73). Danach muss die entsprechende Werbung zwar nicht alle Anforderungen an einen „kleinen Prospekt“ erfüllen; Werbung für das jeweilige Produkt soll jedoch einerseits eindeutig als solche erkennbar sein und andererseits nicht zu einseitig positiv beziehungsweise vollmundig in ihren Versprechungen sein, insbesondere auch im Vergleich mit den jeweiligen Pflichtveröffentlichungen.

Für den Bereich der Produkte nach dem (deutschen) KAGB hat die ESMA nun, gestützt auf den Artikel 4 Abs. 6 der Verordnung über den grenzüberschreitenden Vertrieb von Fonds (Verordnung (EU) 2019/1156), die „Leitlinien zum Marketing-Anzeigen gemäß der Verordnung über den grenzüberschreitenden Vertrieb von Fonds“ veröffentlicht. Anders als es die etwas einengende Bezeichnung suggeriert, geht es dabei nicht nur um den grenzüberschreitenden Vertrieb, sondern um jegliches Marketing für OGAW oder AIF. Produkte, die (nur) unter das deutsche Vermögenanlagengesetz fallen, sind hierdurch nicht unmittelbar betroffen.

Schon am 27.09.2021 hatte die BaFin verkündet, diese Leitlinien anzuwenden. Da sie am 02.08.2021 auf der Webseite der ESMA veröffentlicht wurden, sind sie nun unter Berücksichtigung der Frist von sechs Monaten nach ihrer Veröffentlichung in Kraft getreten.

Schaut man sich das neue, 13 Seiten umfassende Regelwerk näher an, so enthält es zwar nichts grundsätzlich Neues, aber doch zu vielen Einzelpunkten Verschärfungen, die oft mit unklaren Begriffen verbunden sind. Dies hat den Markt verunsichert. Einige der wichtigsten Anforderungen sollen daher beschrieben werden.

Was sind „Marketing-Anzeigen“ im Sinne der Leitlinien?

Hierunter fallen alle Mitteilungen für einen OGAW oder einen AIF, unabhängig vom Medium (also neben Print-Fassungen jegliche elektronische Form) und der formalen Betitelung. So gehören nicht nur ausdrückliche Presseinformationen des Fonds dazu, sondern auch Pressemitteilungen, Interviews, online gestellte Dokumente oder Webseiten, Video- oder Lifepräsentationen, Radionachrichten. Auch Mitteilungen, die auf einer Social-Media-Plattform verbreitet werden, sind hierunter zu fassen, wenn sie sich auf die Eigenschaften eines entsprechenden Produktes beziehen. Dass deren Inhalte oft kollaborativ erstellt oder entwickelt werden, wie etwa in Blogs oder sozialen Netzwerken, spielt ebenso wie die Erreichbarkeit keine Rolle. Dies gilt auch dann, wenn das entsprechende Marketingmarterial beziehungsweise die Beiträge von einem Dritten stammen, soweit die OGAW-Verwaltungsgesellschaft oder der AIF-Manager diese verwendet. Online-Mitteilungen, insbesondere auf Social-Media-Plattformen, die lediglich einen Link auf eine anderweitige Marketing-Anzeige enthalten, fallen jedoch nicht hierunter. Ebenso sind allgemeinen Unternehmensmitteilungen des Fonds-Managers, in denen seine Aktivität oder eine allgemeine Marktentwicklung berichtet wird, nicht betroffen wenn nicht zugleich der Bezug auf ein bestimmtes Anlageprodukt oder implizit auf eine lediglich kleine Gruppe in Betracht kommender Produkte besteht.

Kenntlichmachung

Stets muss ein auffälliger Hinweis erfolgen, der auf den Charakter als „Marketing-Anzeige“ verweist, auch wenn der genannte Begriff als solcher nicht zwingend erscheint. Flankierend ist ein Haftungsausschluss vorgesehen, der von einem Investment ohne Lektüre des „echten“ Verkaufsprospektes abrät. Auch in Videopräsentationen ist dies erforderlich. Lediglich dann, wenn er nicht zum Format oder zur Länge einer Online-Marketing-Anzeige passt, kann er durch eine kürzere Kenntlichmachung ersetzt werden.

Keine dispositive Beschreibung von Chancen und Risiken.

Obwohl Marketing-Anzeigen nicht das „volle Aufklärungsprogramm“ erfüllen müssen, darf keine – als solche dispositive – Darstellung der Chancen erfolgen, ohne gleichzeitig vergleichbar deutlich auf die Risiken hinzuweisen. Die Darstellung der Risiken darf auch nicht lediglich in einer Fußnote, einem Verweis oder mit kleinerer Schriftgröße erfolgen. Auch inhaltlich muss ein „ausgewogenes“ Verhältnis bestehen, wobei die ESMA zum Beispiel eine zweispaltige Tabelle oder eine eindeutige Liste der Chancen und Risiken mit entsprechender Gegenüberstellung empfiehlt.

Darstellung der Kosten

Wenn die Kosten überhaupt in einer Marketing-Anzeige zur Sprache kommen, muss auch hier eine vollständige und richtige Erläuterung erfolgen, wie sich diese auf den Anlagebetrag und die Rendite auswirken. Fallen diese ganz oder teilweise in Fremdwährung an, ist zusätzlich ein Wahnhinweis erforderlich, dass die Kosten aufgrund von Währungs- und Wechselkursschwankungen steigen oder sinken können.

Darstellung zu prognostizierten Wertentwicklungen

Wenn auf frühere Wertentwicklungen Bezug genommen wird, sind Bezugszeitraum und Datenquelle anzugeben sowie gegebenenfalls eine Synchronisation mit einer entsprechenden Darstellung in den Pflichtunterlagen herzustellen. Der Bezug zu den erhofften zukünftigen Renditen ist zu relativieren: „Die frühere Wertentwicklung lässt nicht auf zukünftige Renditen schließen“. Bei Angaben über die erwartete zukünftige Wertentwicklung sind zum Zeithorizont, der mit dem empfohlenen Anlagehorizont übereinstimmen muss, Angaben zu machen und ein ausdrücklicher Haftungsausschluss für den Eintritt der erwarteten Wertentwicklung aufzunehmen.

Nachhaltigkeitskriterien

Wird in der Marketing-Anzeige auf nachhaltigkeitsrelevante Aspekte hingewiesen, ist grundsätzlich ein Link zur sogenannte Offenlegungsverordnung über die nachhaltigkeitsrelevanten Aspekte (Verordnung (EU) 2019/2088) erforderlich. Die Informationen über die nachhaltigkeitsrelevanten Aspekte sollen über dies mit den Angaben in den Pflichtdokumenten übereinstimmen und „nicht das Maß überschreiten, indem die nachhaltigkeitsrelevanten Eigenschaften oder Ziele zur Anlagestrategie des Produktes gehören“. Auch hier findet sich also ein – wenn auch schwergreifbares – Ausgewogenheitsgebot.

Bewertung

Die neuen Regelungen sollen die Vorgaben des bestehenden § 302 KAGB zur Werbung nicht ersetzen, sondern „konkretisieren“. Diese Konkretisierung gerät de facto zu einer Verschärfung. Allerdings greift auch diese nicht so weit, wie es in der Branche teilweise kolportiert wurde.

Die Leitlinien enthalten an sich wenig Vorgaben für „neue Pflichtangaben“ in der Werbung, sondern sie sollen „nur“ sicherstellen, dass dann, wenn zu einem bestimmten Aspekt eine positive Darstellung erfolgt, auch eine gleichartige Darstellung der negativen Aspekte beziehungsweise Risiken zu diesem Punkt erfolgt. Wer meint, hier die Anzahl oder Länge der Buchstaben oder Sätze gegenüberstellen zu müssen, schießt sicher über das Ziel hinaus; trotzdem muss auch in der Werbung nun noch abgewogen werden, ob man einen bestimmten Punkt herausstellen soll, wenn gleichzeitig die diesbezüglich negativen Aspekte zu nennen sind. Ein ausdrücklicher Bestandsschutz für bereits bestehende Marketing-Anzeigen besteht nicht. Es ergibt sich damit eine Regulierung, welche durchaus mit den für Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltenden „Mindestanforderungen an die Complients-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations-, und Transparenzpflichten“ sogenannte MaComp vergleichbar sind. Für Verwaltungsgesellschaften, die sich schon bisher aus dem „Best-Practice-Gedanken“ an der MaComp orientierten, erscheint dem entsprechend der Umsetzungsbedarf überschaubar. Bei Verstößen regelt allerdings § 340 KAGB i.V.m. Artikel 4 der eingangs genannten Verordnung, dass Bußgelder bis zu 200.000 Euro, gegebenenfalls unter zusätzlicher Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils, drohen können. ◆

Prof. Dr. Thomas Zacher in grauem Anzug und blauer Krawatte

Rechtsanwalt und Steuerberater Prof. Dr. Thomas Zacher, MBA (info@zpanwaelte.de), Jahrgang 1961, studierte in Köln und gründete 1998 die Sozietät Zacher & Partner. Er ist Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht sowie zugleich Fachanwalt für Steuerrecht. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind Kapitalanlage- und Finanzdienstleistungsrecht, Vertriebsrecht, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht sowie Steuer- und Steuerstrafrecht.

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